El fideicomiso es una de las figuras jurídicas más interesantes y de mayor versatilidad en el derecho positivo mexicano.
El origen de este negocio jurídico, siguiendo al pendectismo alemán, podemos encontrarlo en la antigua Roma, en la que se utilizaba principalmente para favorecer mediante una herencia a un incapacitado para heredar; recordemos que en Roma la herencias eran consideradas asunto de interés público a diferencia de nuestra legislación que las ubica dentro del derecho privado. Como al principio la disposición del fideicomiso por parte del testador no tenía carácter de obligatorio para el heredero, su cumplimiento se debía principalmente a que el autor de la herencia escogiera a un heredero de su absoluta confianza para dictarle tal encomienda; como en la práctica se cometieron abusos por parte de los herederos fideicomisarios, el emperador Augusto dispuso que éstos quedasen sujetos a la intervención de los cónsules y posteriormente se nombró un pretor especial, el praetor fideicommissarium. Esta protección al “patrimonio separado”, que los romanos distinguieron como componente principal del fideicomiso, es de suma importancia para entender cabalmente los detalles de esta noble figura jurídica, desde Roma hasta nuestros días. Posteriormente el derecho germánico adopta la figura, la adapta a su necesidad y la convierte en una división de derechos entre el fiduciante y el fiduciario; en el que el primero es titular del derecho de crédito material sobre los bienes fideicomitidos mientras que el segundo se convierte en acreedor formal de los mismos.
El antecedente directo del fideicomiso mexicano lo encontramos en el trust inglés; y si bien el vocablo, como acertadamente señala el Dr. Jorge Alfredo Domínguez Martínez, se utiliza para designar las grandes combinaciones económico financieras pretendientes de la creación de los monopolios en la industria, en la banca o el comercio ya que generalmente se emplea la forma del trust para ocultar los fines que realmente se persiguen, su concepto jurídico implica el derecho de propiedad de bienes muebles o inmuebles que una persona tiene en favor de otra.
El antecedente del trust es el use y sus orígenes se remontan a la Edad Media, como una fórmula para evitar confiscaciones derivadas de guerras, persecuciones políticas, pago de tributos a los señores feudales y permitir a los corporativos religiosos burlar las leyes que les prohibían poseer y bienes inmuebles. El use, siguiendo a Kiper y Lisoprawski, consistía en el traspaso que hacía una persona (settlor), propietaria de tierras, a otra (feoffee to use) con el acuerdo entre las partes de que aún cuando el cesionario fuera el dueño legítimo de los bienes, una tercera persona (cestui que use) tendría el derecho de gozar y disfrutar todos los beneficios y prerrogativas del verdadero propietario.
Como el cumplimiento de las obligaciones del feoffee to use quedaban prácticamente a su arbitrio, se presentó el mismo problema que en Roma ya que el Common Law no reconocía el compromiso de conciencia adquirido; los ingleses lo resolvieron con la Equity, que en su inicio suplió al Common Law y en nuestros días funcionan como ordenamientos complementarios, la incorporación del use a la Equity transformó la figura en el trust, cuyos lineamientos permanecen hasta la actualidad.
En México el fideicomiso se adopto, con sus características actuales, en la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932. A pesar de su origen en el trust anglosajón, el legislador mexicano lo adaptó a la realidad de nuestro país instituyendo la figura de tal manera que los bancos necesariamente participaran, considerando que sólo la solvencia económica de éstos y la vigilancia que sobre los mismos ejerce el estado, podían asegurar el éxito del negocio jurídico.
La legislación mexicana no define propiamente el fideicomiso, le ha correspondido a la doctrina hacerlo; la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito se limita a señalar en su artículo 381 los siguiente: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”; agregando en su artículo 382 “Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.”. Como atinadamente señala Domínguez Martínez, la lectura de los 15 artículos de la LGTOC correspondiente al fideicomiso manifiesta abiertamente el campo tan grande en que puede desplazarse la autonomía de la voluntad privada cuando se celebra una de esas operaciones; precisamente por ello, no hay otra figura jurídica en toda la legislación perteneciente al derecho privado mexicano que cuente con la versatilidad de ésta.
La versatilidad que nuestro orden jurídico le confiere al fideicomiso lo faculta para realizar desde las operaciones más sencillas y simples hasta las mas extraordinariamente complejas, lo cual no es privativo de nuestro país sino de todas las legislaciones internacionales a las que se ha incorporado la figura. Lo anterior, aunado a la economía global que domina el mundo en el siglo XXI, multiplica los beneficios de esta institución. Los tratados internacionales de libre comercio; los relativos a evitar la doble tributación, la falta de regulación en los mercados de valores, el secreto fiduciario y los beneficios fiscales de que son objeto los fideicomisos en las legislaciones hacen de este tipo de negocios jurídicos una herramienta fundamental en el manejo de los grandes capitales del mundo.
Los capitales que se manejan en los fideicomisos o trust son los más importantes de la economía mundial; sus dueños no figuran en revistas como Forbes o Fortune, sin embargo, invierten globalmente a través de la citada figura en acciones de las principales empresas y corporativos, fondos de inversión y de fomento al desarrollo económico, industrial, inmobiliario o entidades bancarias. Es una figura con posibilidades cuasi ilimitadas, en nuestro país su único límite es la legitimidad de su fin.
Ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 81 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, que a la letra dice: Las operaciones con valores que realicen las instituciones de crédito en cumplimiento de fideicomisos, mandatos, comisiones y contratos de administración, se realizarán en términos de las disposiciones de esta Ley y de la Ley del Mercado de Valores.
Como bien sabemos nuestra legislación impositiva vigente en la fracción XXVI de la Ley del Impuesto sobre la Renta exenta de impuestos los ingresos derivados de la enajenación de acciones emitidas por sociedades mexicanas cuando su enajenación se realice a través de bolsas de valores concesionadas, o bien, de acciones emitidas por sociedades extranjeras cotizadas en dichas bolsas de valores.
Como podemos apreciar, la combinación de la versatilidad de los fideicomisos, la economía globalizada que impera en la actualidad y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, permiten operaciones mercantiles con regímenes tributarios preferenciales que se pueden catalogar como verdaderos paraísos fiscales, que hace apenas treinta años eran inimaginables.
Los fideicomisos son utilizados también por el Estado, fideicomisos públicos, en los que éste actúa como fideicomitente, para el desvío de fondos públicos; las características propias del negocio jurídico mencionadas en el presente, favorecen su utilización por parte de funcionarios y gobiernos corruptos para beneficio propio y de sus cómplices. En México los fideicomisos públicos pueden constituirse como entidades paraestatales, éstos cuentan con toda una estructura operativa propia con cargo al patrimonio fideicomitido; o bien, constituirse como negocios jurídicos de las secretarías de despacho del poder ejecutivo federal y de los ejecutivos estatales y municipales.
La complejidad de las operaciones que posibilita el fideicomiso han convertido su estudio en una subespecialización dentro la ciencia jurídica; su estudio y dominio requiere conocimientos profundos de diversas ramas del derecho público y privado tales como mercantil, administrativo, civil, fiscal, financiero y bancario.
Los fideicomisos son la plataforma predilecta de las personas físicas o morales, y hasta de algunos Estados como el mexicano, para manejar y aprovechar de la mejor manera posible sus recursos financieros cuando estos ascienden a un monto considerable.
Ramón Cortés Vargas
ramon@cortesvargas.com
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